Regulacja zawarta w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na wprowadzanie do umowy zmian w odpowiedzi na okoliczności niemożliwe do przewidzenia w czasie podpisywania umowy. Czy można zatem podpisać aneks w sprawie podwyższenia wysokości stawki (ceny) na dostarczenie produktów żywnościowych do stołówki szkolnej?

Rozważenie zasadności aneksowania umów

Co do zasady aktualnie istnieje możliwość rozważania zasadności aneksowania umów na dostawy artykułów spożywczych, w związku z „galopującą inflacją”, której skali wystąpienia nie można było przewidzieć nawet przy zachowaniu należytej staranności. Niemniej, waloryzacja wynagrodzenia (wszystkich cen jednostkowych) w oparciu wyłącznie o wskaźnik inflacji jest niedopuszczalna. Oznacza to, że sam fakt wystąpienia inflacji nie powoduje możliwości podpisania aneksu.

Kluczowe jest wykazanie przez wykonawcę, że faktycznie, w związku z inflacją ponosi większe koszty realizacji dostaw poszczególnych produktów spożywczych, np. poprzez porównanie cenników, na podstawie których szacował ceny na potrzeby złożenia oferty z aktualnymi cennikami u danego dostawcy.

Zmiany niemożliwe do przewidzenia

Zamawiający jest upoważniony do zmiany umowy w sprawie zamówienia tylko w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp. Katalog okoliczności, których wystąpienie będzie umożliwiać wprowadzenie zmian został określony w art. 454 i 455. Ustawodawca przewidział tzw. zmiany niemożliwe do przewidzenia. Regulacja stanowi, że:

dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, to takie, których wystąpienie w normalnym przebiegu wydarzeń było mało prawdopodobne. Przewidywalne będą zatem wszystkie zdarzenia, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z prowadzonym postępowaniem.

Nie każda zmiana cen w toku realizacji umowy umożliwia wprowadzenie zmian w zakresie wynagrodzenia.

Brak klauzul waloryzacyjnych

Wykonawca, w obliczu braku klauzul waloryzacyjnych przewidujących np. wzrost cen w związku z inflacją, powinien ustalać cenę realizacji przy założeniu ryzyka jej wystąpienia, w mojej ocenie, przynajmniej w zakresie spodziewanej na dany rok inflacji. Brak uwzględnienia takiego ryzyka sprawia, że z jednej strony jest on uprzywilejowany względem innych wykonawców (z uwagi na niższą cenę ma większe szanse uzyskania zamówienia), z drugiej zaś, bierze na siebie ryzyko inflacji, która jest spodziewana na dany okres.

Aneksowanie umowy tylko z uwagi na ww. okoliczności stanowi naruszenie uczciwej konkurencji i jako takie, nie jest uzasadnione.

Nadzwyczajna okoliczność uzasadnia podpisanie aneksu

Warto jednak odnotować, że faktycznie, aktualnie mamy do czynienia z niemożliwym do przewidzenia wzrostem cen, tzw. galopującą inflacją. Jedną z jej przyczyn jest trwająca wojna na Ukrainie, którą należy zaliczyć do okoliczności niemożliwych do przewidzenia. Ta nadzwyczajna okoliczność może uzasadniać podpisanie aneksu na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o ile skala niemożliwej do przewidzenia zmiany, zostanie przez wykonawcę należycie obliczona i uzasadniona.

Choć teoretycznie istnieje możliwość podpisania aneksu na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4, to faktycznie uzależniona jest ona od wykazania spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie. Niezbędna jest zatem szczegółowa analiza okoliczności danej sprawy.