Zmiany w zasadach udzielania zamówień publicznych w związku z konfliktem zbrojnym na Ukrainę

Zmiany, które omawiamy w tym artykule, wprowadzono ustawą z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. z 2022 r. poz. 835), dalej: specustawa.

Dodatkowo, jeżeli jednostka prowadzi postępowanie w trybie unijnym lub planuje wszczęcie takiego postępowania niezbędne jest zapoznanie się z treścią rozporządzenia (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, które zakazuje, począwszy od 9 kwietnia, udzielania zamówień rosyjskim wykonawcom.

W związku z tym, że wokół wskazanych aktów prawnych narastają liczne wątpliwości interpretacyjne, co więcej, brak jest jakichkolwiek wytycznych w zakresie ich stosowania, w tym tekście postaram się uporządkować i wyjaśnić nowe przepisy, tak aby zamawiający mógł podołać ciążącemu na nim obowiązkowi przestrzegania dyspozycji w nich zawartych. Zastrzegam jednak, że w związku z tym, że nowe przepisy nie są jednoznaczne, poniżej przestawiam Państwu moją ich interpretację, zaznaczając przy tym, iż nie znajduje ona potwierdzenia w żadnych oficjalnych wytycznych.

Analizując przepisy specustawy, najistotniejsze znaczenie dla placówek oświatowych wydaje się mieć jej regulacja zawarta w art. 7 ust. 9, z której wynika, że nowe przesłanki wykluczenia znajdują zastosowanie nie tylko do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych wedle reżimu ustawy Pzp, ale również do udzielania zamówień wyłączonych spod jej regulacji, w tym tych, o wartości mniejszej niż 130.000 zł. Nowe regulacje dotyczą zatem wszystkich placówek oświatowych, które dokonują nawet drobnych zakupów o małej wartości.

W zamówieniach publicznych nowe regulacje sprowadzają się do ukształtowania nowych przesłanek wykluczenia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 specustawy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy Pzp wyklucza się:

1) wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy;

2) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2022 r. poz. 593 ze zm.) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od 24 lutego 2022 r., jeśli tylko została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy;

3) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości (tekst jedn.: Dz.U. z 2021 r. poz. 217 ze zm.), jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od 24 lutego 2022 r., jeślitylko został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy.

W celu zrozumienia przepisu warto wskazać, kto w praktyce podlega wykluczeniu. Oczywiście będzie to wykonawca, w sytuacji gdy:

• wykonawca,

• beneficjent rzeczywisty wykonawcy,

• jednostka dominująca wykonawcy

• zostaną:

wymienieni w wykazie określonym w rozporządzeniu 765/2006 – https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX%3A32006R0765 (weryfikacja powinna odbywać się na podstawie zaktualizowanych wykazów, które są udostępniane na ww. stronie www pod linkiem odsyłającym do obowiązującej wersji rozporządzenia – „in force”) albo

wymienieni w wykazie określonym w rozporządzeniu 269/2014 – https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX%3A32014R0269 (weryfikacja powinna odbywać się na podstawie zaktualizowanych wykazów, które są udostępniane na stronie www pod linkiem odsyłającym do obowiązującej wersji rozporządzenia – „in force”);

wpisani na listę osób i podmiotów, wobec których są stosowane środki, wskazane w art. 1 specustawy (w tym wykluczenie z postępowania), prowadzoną przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych i publikowaną w BIP na stronie podmiotowej ministra właściwego do spraw wewnętrznych.

Tym samym weryfikacji pod kątem ujawnienia w stosownych wykazach/na liście MSWiA podlega nie tylko wykonawca, który ubiega się o zamówienie publiczne, ale również jego beneficjent rzeczywisty i jednostka dominująca. Beneficjentów rzeczywistych wykonawcy można ustalić na bazie danych ujawniane w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych, za pośrednictwem strony internetowej https://crbr.podatki.gov.pl/adcrbr/#/wyszukaj. Informacji o jednostce dominującej można natomiast żądać na etapie przed podpisaniem umowy od wykonawcy, z którym zamawiający zamierza taką umowę zawrzeć.

Zamawiający powinien weryfikować brak podstaw do wykluczenia na bazie art. 7 ust. 1 specustawy również w przypadku podmiotów trzecich, na potencjał których powołuje się wykonawca w postępowaniu.

Jak bowiem stanowi art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Zgodnie natomiast z art. 119 ustawy Pzp zamawiający bada, czy nie zachodzą wobec podmiotu udostępniającego potencjał podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.

Największy problem interpretacyjny pojawia się na etapie próby ustalenia właściwego sposobu weryfikacji. Ustawodawca bowiem nie wskazał w specustawie, jakie działania powinien podjąć zamawiający celem sprawdzenia braku nowych podstaw wykluczenia.

Mając na uwadze powagę sytuacji oraz potrzebę dołożenia należytej staranności, zalecam weryfikację w trzech krokach:

Krok 1: Zamawiający powinien żądać, by każdy wykonawca złożył wraz z ofertą wstępne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z art. 125 ustawy Pzp, także w zakresie nowych przesłanek wykluczenia. W treści tego oświadczenia wystarczy wskazać, obok art. 108 ust. 1 i ewentualnie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, również art. 7 ust. 1 ustawy z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego jako podstawy wykluczenia, których brak wymaga potwierdzenia przez wykonawcę;

Krok 2: Zalecam żądanie od wykonawcy najwyżej ocenionego oświadczenia o aktualności informacji zawartych we wstępnym oświadczeniu z art. 125 ustawy Pzp. Podstawę prawną do kierowania wezwania są oczywiście zapisy SWZ oraz w zależności od tego, czy postępowanie jest prowadzone w procedurze krajowej, czy unijnej, art. 274 ust. 1 lub art. 126 ust. 1 ustawy Pzp;

Krok 3: Zalecam samodzielną weryfikację wykonawcy przed podpisaniem umowy. W celu jej dokonania zamawiający sprawdzi, czy wykonawca, jego beneficjent rzeczywisty i jednostka dominująca, zostali wpisani na listę MSWiA lub wymienieni na jednym z wykazów zawartych w rozporządzeniach UE.

O tym, w jaki sposób powinien zachować się zamawiający w przypadku wykonawcy wykluczonego na podstawie art. 7 ust. 1 specustawy, przesądza z kolei art. 7 ust. 3 specustawy, który stanowi, że zamawiający:

• odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego lub

• odrzuca ofertę, lub

• nie zaprasza wykonawcy do złożenia oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty dodatkowej, oferty albo oferty ostatecznej, lub

• nie zaprasza wykonawcy do negocjacji lub dialogu, lub

• nie prowadzi z wykonawcą negocjacji lub dialogu, lub

• odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie, lub

• nie zaprasza do złożenia pracy konkursowej, lub

• nie przeprowadza oceny pracy konkursowej,

• odpowiednio do trybu stosowanego do udzielenia zamówienia publicznego oraz etapu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wydaje się zatem, że podstawą prawną dokonania tych czynności nie będzie regulacja zawarta bezpośrednio w ustawie Pzp, ale przepis art. 7 ust. 3 specustawy. Oferta wykonawcy będzie wówczas podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.

W przypadku tych postępowań sprawa wydaje się być nieco prostsza. Zamawiający nie jest bowiem ograniczony ustawą Pzp czy katalogiem dopuszczonych podmiotowych środków dowodowych przy weryfikacji wykonawców. Zasadne wydaje się zatem żądanie od wykonawcy, z którym zamawiający zamierza zawrzeć umowę o zamówienie publiczne, oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z art. 7 ust. 1 specustawy. Wydaje się, że najbezpieczniejszym dla zamawiającego rozwiązaniem będzie żądanie takiego oświadczenia przed podpisaniem umowy, albo jego ponowienie, jeżeli np. było złożone wraz z ofertą, na tym właśnie etapie. W takiej sytuacji zamawiający będzie miał „dowód” weryfikacji (wątpliwy, ale jednak), aktualny na dzień podpisania umowy. Oczywiście, zalecam również i tu dołożenie należytej staranności poprzez samodzielną weryfikację wykonawców w sposób opisany w niniejszym artykule.

Analizując nowe przepisy nie sposób pominąć regulacji przejściowych, a zatem tych, które wskazują właściwą ścieżkę postępowania w przypadku wszczętych i niezakończonych postępowań.

Zgodnie z art. 25 specustawy, jej przepisy wchodzą w życie z dniem następnym po dniu ogłoszenia, tj. 16 kwietnia, Specustawa ma zatem zastosowanie do postępowań wszczętych (ogłoszonych) od tego dnia.

Na tym nie koniec. Zgodnie bowiem z art. 22 specustawy art. 7 oraz środek sankcyjny polegający na wykluczeniu z postępowania lub konkursu mają zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz konkursów wszczętych i niezakończonych do 16 kwietnia. Tym samym, jak wynika z definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawartej w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, regulacja obejmuje wszelkie postępowania, w których do 15 kwietnia nie doszło do podpisania umowy.

Dodatkowo ustawodawca wskazuje, że w przypadku takich postępowań „w toku”:

okres wykluczenia, o którym mowa w art. 7 ust. 2, rozpoczyna się nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia wejścia w życie tej ustawy;

zamawiający dostosowuje dokumentację zamówienia lub regulamin konkursu w terminie 14 dni od dnia wejścia w życie tej ustawy.

Odroczony okres wykluczenia, o którym mowa oznacza, w mojej ocenie, że między 16–29 kwietniawykonawcy, z którymi zamawiający będzie chciał zawrzeć umowę, nie podlegają badaniu z zastosowaniem nowych przesłanek wykluczenia. Jest to szczególnie istotne dla postępowań, w których na 16 kwietnia upłynął termin składania ofert i istnieje możliwość podpisania umowy najpóźniej 29 kwietnia 2022 r. Wydaje się, że dla takich postępowań nowe regulacje pozostaną bez znaczenia. Jeżeli jednak nie ma szansy na podpisanie umowy w tym terminie, niezbędna będzie weryfikacja wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia w sposób opisany w treści artykułu.

Jeżeli natomiast postępowanie było wszczęte przed 16 kwietnia, ale termin składania ofert przypada po tej dacie, niezbędne jest dostosowanie dokumentu zamówienia. 14-dniowy termin wyznaczony na podjęcie tej czynności to swego rodzaju deadline. Nie oznacza on, że postępowania, w których termin składania ofert przypada między 16–29 kwietnia nie powinny zostać „zmodyfikowane” poprzez dostosowanie treści dokumentów zamówienia. Z ustawy wynika bowiem, że ustawa wiąże od 16 kwietnia, a jedynie okres wykluczenia rozpoczyna się 30 kwietnia.

Dostosowanie dokumentów zamówienia polega na wskazaniu nowych przesłanek wykluczenia oraz wskazaniu ścieżki weryfikacji. Jako że zmiana jest istotna, wymagane jest wydłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny. W tym miejscu zalecam wyznaczenie terminu składania ofert nie wcześniej niż na 30 kwietnia, gdyż w tym dniu rozpoczyna się okres wykluczenia wykonawców na podstawie art. 7 ust. 1 specustawy, tj. wykonawcy w złożonych oświadczeniach będą zobowiązani uwzględnić dane zawarte w opublikowanej przez MSWiA liście osób i podmiotów. Wcześniejsze złożenie oświadczenia czyni je natomiast bezprzedmiotowym z uwagi na nietrwający okres wykluczenia.

Obok omówionych przesłanek wykluczenia, które zostały ustanowione w polskiej specustawie, począwszy od 9 kwietnia 2022 r., funkcjonuje ogólnounijny zakaz udzielania zamówień publicznych oraz koncesji rosyjskim wykonawcom. Zakaz ten został ustanowiony rozporządzeniem (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, przez dodanie do rozporządzenia (UE) nr 833/2014 art. 5k.

Z perspektywy placówek oświatowych najistotniejsze znaczenie ma zakaz udzielania zamówień publicznych o wartości w progach unijnych rosyjskim wykonawcom. Zakaz obejmuje zamówienia udzielane zgodnie z reżimem ustawy Pzp oraz z wyłączeniem przepisów tej ustawy na podstawie art. 10 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 11 ust. 1 pkt 1–5 i 7–10, art. 13 ust. 1 pkt 3–8, art. 363 ust. 1, art. 365 i art. 366.

Warto przypomnieć, ile wynoszą aktualnie progi unijne dla placówek oświatowych, których przekroczenie aktualizuje obowiązek stosowania procedury unijnej, w tym omawianego ogólnounijnego zakazu:

Zakaz obejmuje:

1) obywateli rosyjskich lub osoby fizyczne lub prawne, podmioty lub organy z siedzibą w Rosji;

2) osoby prawne, podmioty lub organy, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50% należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a), lub

3) osoby fizyczne lub prawne podmioty lub organy działające w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) tego ustępu,

w tym podwykonawców, dostawców lub podmioty, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10% wartości zamówienia.

Tym samym, przed podpisaniem umowy zamawiający jest zobowiązany sprawdzić wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 5k. Nie będzie to jednak proste, gdyż zakres podmiotów, które należy zweryfikować znacząco wykracza poza wykonawców biorących udział w postępowaniu. Poza wykonawcami będącymi obywatelami Rosji i podmiotami mającymi tam swoją siedzibę zakaz obejmuje również wykonawców – obywateli innych państw i podmioty mające siedzibę poza Rosją, które są powiązane z obywatelami Rosji i podmiotami mającymi w Rosji siedzibę w sposób wskazany w art. 5k ust. 1 lit. b) i c).

Wydaje się, że z uwagi na powagę sytuacji dopuszczalne będzie żądanie wszelkich niezbędnych danych od wykonawców umożliwiających jej przeprowadzenie, przed podpisaniem umowy, pod rygorem uznania przez zamawiającego, że podpisanie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Wskazany zakaz wynika wprost z przepisów prawa powszechnie obowiązującego i nie wymaga jego powielania w treści dokumentów zamówienia.